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Actualité juridique 04 mai 2021

TVA et taxation sur la marge des opérations immobilières – Avis de tempête

Par Ydes

Depuis la réforme de 2010, l’article 268 du code général des impôts prévoit que, en cas de livraison d’un terrain à bâtir ou d’un immeuble bâti achevé depuis plus de cinq ans, la base d’imposition est constituée de la marge du cédant s’il est établi que l’acquisition du terrain à bâtir ou de l’immeuble bâti par le cédant n’a pas ouvert droit à déduction.

 

L’administration fiscale exigeait initialement une identité juridique et physique entre les immeubles acquis et cédés

Dans ses premiers commentaires, l’administration fiscale entendait limiter le régime d’imposition sur la marge à la cession de biens revendus sous la même qualification juridique et physique que celle de l’acte d’achat, excluant de facto du régime de la marge un certain nombre d’opérations de promotion impliquant des restructurations avant cession (démolition ou division avant cession).

 

Avant de ne retenir que le seul critère de l’identité juridique

De nombreuses juridictions du fond ayant pris position pour une absence de prise en compte des critères d’identité juridique et physique des biens pour l’application de la TVA sur la marge, l’administration fiscale a finalement assoupli sa position dans sa « Réponse ministérielle Vogel ».

Selon cette réponse, il n’était plus exigé que le critère de l’identité physique soit rempli pour l’application de la TVA sur la marge, mais seulement celui de l’identité juridique.

Ainsi, dans le cas de l’acquisition d’un terrain ou d’un immeuble répondant aux conditions de l’article 268 du CGI, qui n’a pas ouvert droit à déduction de la TVA par un lotisseur ou un aménageur qui procède ensuite à sa division en vue de la revente en plusieurs lots, il est admis, sur la base de la réponse Vogel, que de telles ventes puissent bénéficier du régime de la marge dès lors que la condition d’identité juridique est satisfaite, quand bien même l’identité physique ne l’est pas.

 

Une clarification attendue suite aux décisions du Conseil d’Etat intervenues en 2020

A rebours des juridictions du fond, le Conseil d’Etat a confirmé que le critère de l’identité juridique devait être rempli en tout hypothèse, mais il ne s’est pas prononcé sur la question de l’identité du critère physique.

Dans le cadre d’une mise à jour de la doctrine administrative intervenue le 13/05/2020, l’arrêt précité du Conseil d’Etat a été repris dans la base BOFIP – laissant planer un doute sur le maintien ou non de la réponse ministérielle Vogel précitée concernant l’abandon du critère de l’identité physique.

Dans ce contexte, le Conseil d’Etat puis la Cour administrative d’appel de Lyon ont saisi la CJUE de questions préjudicielles afin notamment de savoir si les critères de l’identité juridique et physique étaient nécessaires pour bénéficier du régime de la TVA sur marge.

La CJUE a ainsi été saisie des questions suivantes :

L’article 392 de la directive du 28 novembre 2006 doit-il être interprété comme excluant l’application du régime de taxation sur la marge à des opérations de livraisons de terrains à bâtir dans les hypothèses suivantes :

  • lorsque ces terrains, acquis bâtis, sont devenus, entre le moment de leur acquisition et celui de leur revente par l’assujetti, des terrains à bâtir ;

 

  • lorsque ces terrains, acquis non bâtis, sont devenus, entre le moment de leur acquisition et celui de leur revente par l’assujetti, des terrains à bâtir ;

 

  • lorsque ces terrains ont fait l’objet, entre le moment de leur acquisition et celui de leur revente par l’assujetti, de modifications de leurs caractéristiques telles que leur division en lots ou la réalisation de travaux permettant leur desserte par divers réseaux (voirie, eau potable, électricité, gaz, assainissement, télécommunications) ?

 

Dans l’attente de la position de la CJUE sur ces situations concrètes, des questions parlementaires ont été soumises au gouvernement le 29/12/2020 et le 12/01/2021 afin de clarifier la position de l’administration fiscale dans ce contexte jurisprudentiel changeant et très anxiogène pour les opérateurs du secteur immobilier.

En réponse, le Ministre des Finances a indiqué qu’il n’envisageait pas de faire évoluer le dispositif de taxation sur la marge des opérations immobilières avant que la CJUE ne se soit prononcée dans le cadre des questions préjudicielles qui lui ont été soumises.

On attendra donc avec intérêt la réponse de la CJUE qui devrait permettre de lever les interrogations soulevées par le juge national dans le cadre du régime de la TVA sur la marge applicable en matière immobilière.

Dans l’intervalle, nous ne pouvons que conseiller aux opérateurs, marchands de biens et lotisseurs la plus grande prudence sur le régime de TVA applicable à la revente de biens qu’ils auraient acquis ou qu’ils envisageraient d’acquérir (TVA sur marge ou TVA sur le prix total) compte tenu du risque significatif de redressement associé à ce sujet.

Nos équipes se tiennent à votre disposition pour vous assister et vous apporter des renseignements complémentaires.

L’équipe Fiscale